域外 | Oxford Journal of Legal Studies，Vol.40，Iss.1

Oxford Journal of Legal Studies

Vol.40，Issue.1

《牛津法律研究杂志》由牛津大学法学院出版，旨在增进学人对与法律议题的理解。尽管该刊侧重于理论作品和法律与其他学科之间的交叉性问题，但对其他具有法律面向和学术性的问题也保持开放。该刊主要涉及国内法和国际法方面的理论和批判性学术研究，以及对比较法、法史学和法哲学的贡献，另外还可能涉及相关跨学科研究。

本期《牛津法律研究杂志》（第40卷第1期）刊发于2020年3月，共计8篇论文。在第1篇文章《法律经济分析中的道德共识、权利与效率》中，Bruce Chapman从法经济学视角深入探讨了权利的基础价值。在第2篇文章中，Michael G Pratt就违反了析取性义务的被告的反事实合法行为进行了分析。紧接着，在《重新审视底层竞争：国际劳动法、全球贸易和演化博弈理论》一文中，Maayan Menashe根据进化论和认知博弈论的新发展，重新审视了国际劳工法中的“底层竞争”。而后，Matthew Gibson就刑法中的性犯罪进行了深入而仔细的探究。第5篇文章名为《协商性损害赔偿与补偿原则》，作者Josias Senu用赔偿原则来解释英国法中的协商性损害赔偿。在第6篇文章《转型背景下刑法与刑罚的目的和依据》中，Elena Maculan和Alicia Gil Gil介绍了刑事制裁与转型正义之间的关系。在第7篇文章《英国法中“义务”一词的引入以及法律主体的发展》中，Chris Dent探讨了“义务”本身在法律中的含义。在最后一篇文章中，Mark Dawson试图向欧盟法提供回应民粹主义的建议措施。

【Articles】

8 essays

01

Moral Consensus, Rights and Efficiency in the Economic Analysis of Law

法律经济分析中的道德共识、权利与效率

Bruce Chapman

摘要：在法律经济分析中，权利确定的基础价值是卡尔多－希克斯之效率（Kaldor–Hicks efficiency）。这是一种价值，虽然它声称属于帕累托之谱系，但如若系统地毫无保留地追求这一价值，可能会导致某些社会或组织中每个人的状况比以前更糟。也许这并不奇怪。毕竟，阿玛蒂亚·森（Amartya Sen）在多年前就表明，个人权利与帕累托原则可能会产生冲突。这似乎包括卡尔多•希克斯（Kaldor-Hicks）的效率权利。更令人惊讶的是，正如经济学家所倾向于做的那样，选择福利而非权利来作为支持卡尔多－希克斯之效率的基础，使得经济学家对实证道德的法律执行持相同立场，这是帕特里克·德富林（Patrick Devlin）在半个多世纪前与哈特（H.L.A.Hart）的辩论中所发展的理论。

02

What Would the Defendant have Done but for the Wrong?  

如果没做错事，被告本来会怎么做?

Michael G Pratt

摘要：假定被告对原告负有一项义务，该义务可以通过采取几种不同措施中的任何一种来履行。现在被告没有采取任何一种措施，从而违反了义务。在评估损害时，法院应该如何确定被告在没有违反义务的情形中本来会采取何种措施？我会说明这个独特的反事实探究该如何展开。在探究反事实分析在涉及析取性义务（可以通过多种方式得以满足的义务）的案件中引起的特殊难题之前，我一般性地考察了反事实分析在损害评估中所发挥的作用。由于某些教义学假定，这是一个法院大都回避的难题。我认为这些假定是不可证成的，应当被抛弃。如何确定违反了析取性义务的被告的反事实合法行为是个不容逃避的问题。我为这个问题提出了一个原则性的解决方案，法官可以直接应用。

03

The Race to the Bottom Revisited: International Labour Law, Global Trade and Evolutionary Game Theory

重新审视底层竞争：国际劳动法、全球贸易和演化博弈理论

Maayan Menashe

摘要：本文根据进化论和认知博弈论的新发展，并结合有关劳工权利经济效应的新的实证研究结果，重新审视了国际劳工法中的“底层竞争”。因此，它探索了劳动法文献中未曾分析过的这一集体行动问题的两种解决方案——“不确定游戏”和“相关装置”——并说明了这些解决方案与国际贸易法和国际劳动法之间的关系。本文还提供了一个新的视角，据此，国际劳工法和国际贸易法可以在促进全球劳工监管合作和支持发展努力方面相辅相成。该研究通过根据三种博弈论模型对全球劳动治理进行了新颖的描述，最终强调了结社自由和集体谈判在增进国家间合作、促进国家社会和经济发展进程方面的重要性。

04

Deceptive Sexual Relations: A Theory of Criminal Liability

欺骗型性关系：一种刑事责任理论

Matthew Gibson

摘要：许多普通法系国家将存在插入行为的欺骗型性关系以及不存在插入行为的欺骗型性关系（penetrative and nonpenetrative deceptive sexual relations）都定为犯罪。通常，普通法系国家禁止主要性犯罪下的行为，即强奸、性暴力和强暴猥亵等等。本文通过两个相互关联的角度——犯罪化和公平标签——对这种做法提出挑战。首先，本文认为，虽然欺骗型性关系(有一个例外)与主要性犯罪所禁止的性关系一样有害于受害者的性自主权，但它们代表的是一种不同的不当行为。其次，本文认为，上述观点要求针对此二种欺骗型性关系分别宣告为不同的性犯罪。这将更好地向刑法的受众表明，这些性关系中各自存在着独特的不当行为。考虑到对被告和其他当事方的影响，这种标签在定罪时变得至关重要。

05

Negotiating Damages and the Compensatory Principle

协商性损害赔偿与补偿原则

Josias Senu

摘要：损失问题是协商性损害赔偿的中心问题，即将违反合同权利视为请求人可计量的损失是否正确。英国最高法院在One Step案件中阐明了可以判给协商性损害赔偿的情况。这项裁决旨在解释协商性损害赔偿是赔偿性的，但暴露了法院推理中的一些缺陷。我借鉴了主要案例，包括One Step案件，以表明协商性损害赔偿可以用赔偿原则来合理解释。我解释说，请求人遭受的损失是他被侵犯的合同履行权的“选择价值”，赔偿金是给予请求人的，相当于他失去选择的价值。如果我提出的这种新的选择价值方法是正确的，那么可以将协商性损害赔偿理解为赔偿选择价值的损失。

06

The Rationale and Purposes of Criminal Law and Punishment in Transitional Contexts

转型背景下刑法与刑罚的依据和目的

Elena Maculan and Alicia Gil Gil

摘要：最近，越来越多的人认为，刑事制裁应被视为转型正义中处理集体暴力的基本机制。本文着重介绍刑法和刑罚的目的，以及在转型背景下他们与受害者和社会的关系。关于受害人，它建议让面向受害人的惩罚理论转向后果主义，并采用更广泛的正义概念。关于社会，它认为在转型时期，刑罚的主要目的是积极的一般预防。从这两种观点出发，得出的结论是，应权衡受害者的利益和其他的社会目标，并应允许采取灵活的方式起诉和/或惩治犯罪者，以寻求最佳手段以确保维护社会秩序的最终目的。

07

The Introduction of Duty into English Law and the Development of the Legal Subject

英国法中“义务”一词的引入以及法律主体的发展

Chris Dent

摘要：义务往往被适用在法律的不同方面，尤其是“注意义务”和“信托义务”。本文关注的是“义务”本身在法律中的含义，而不是与其他专有名词的结合。基于此，本文考察了一系列的分支学科，其中包括信托法、过失法、诽谤法和雇佣法，以明确“义务”一词最原始的用法。为了进一步明确其在复合名词中的潜在用法，早期关于现代法律论文和后出现的政治论文也将被予以讨论。结论为“义务”是英国普通法中法律主体发展的结果。

08

How Can EU Law Respond to Populism?

欧盟法如何回应民粹主义？

Mark Dawson

摘要：欧洲民粹主义运动的兴起，引发了人们对欧盟法律秩序稳定性的严重担忧。本文认为，尽管民粹主义理念挑战了欧盟宪法方案（EU’s constitutional settlement）的诸多要素，但民粹主义和欧盟法之间并不存在根本的不相容。通过比较欧盟法对民粹主义的回应与欧盟法力图稳定欧盟法秩序的尝试，本文探讨了关于欧盟法与民粹主义的互动的三种不同理解方式。欧盟法试图在民粹主义的勃兴中“幸免于难”，通过(i)将其机构隔离开来，以避免民粹主义竞争，(ii)接纳民粹主义思想，或(iii)对抗民粹主义者在国内使用的宪法策略。在检验民粹主义的宪法基础及其与欧盟法之新兴理论的关系时，本文试图构建一个路线图，说明民粹主义运动在其发展过程中可能会如何利用或抵制欧盟法律。

译者

邱夕桐、王婧、杨蕙铭、杨佳琪、刘庆祝、童心意、赵敏慧、吕思远

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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